Alors que nous nous approchons de la revue finale du Projet de Directive dit ATAD III (Anti-Tax Avoidance Directive) par les États membres, officiellement la Proposition de Directive du Conseil établissant des règles pour empêcher l’utilisation abusive d’entités écrans à des fins fiscales et modifiant la directive 2011/16/UE présentée par la Commission européenne le 22 décembre 2021, nous commençons à en discerner les contours pratiques.
Le Projet de Directive suit la tendance grandissante vers plus de contrôle de la substance de certaines entités au sein de l’UE. D’une certaine façon, ce projet est la continuation de l’Initiative BEPS portée par l’OCDE et est en phase avec quelques-unes de ses actions. Il s’appuie en effet sur la législation nationale de certains États membres de l’UE qui avaient renforcé leurs critères de substance dans les dernières années, telle que l’Allemagne.
L’un des aspects principaux du Projet de Directive consiste à tester si l’entité cible cumule 3 critères (voir paragraphe suivant) pour être considérée comme entité à risque. L’entité devrait dans ce cas justifier qu’elle satisfait à une substance minimale en donnant la preuve qu’elle dispose i. de ses propres locaux ou de locaux à son usage exclusif ou partagés, ii. d’au moins un compte bancaire actif en UE et iii. d’un ou plusieurs directeurs locaux qui prennent des décisions en relation avec les revenus pertinents. Si l’entité devait faillir à ces conditions de substance au cours de cette étape, elle serait alors considérée comme étant une entité écran et se verrait refuser un certificat de résidence fiscale. En conséquence, l’entité perdrait l’accès aux bénéfices des conventions fiscales bilatérales et des directives européennes telles que la Directive Mère-Fille et la Directive Intérêts et Redevances, lesquelles permettent de réduire significativement ou d’exonérer les dividendes, intérêts et redevances de retenues à la source. Si l’entité n’est pas à risque (c’est-à-dire qu’elle ne cumule pas les 3 critères ci-dessous), elle n’est pas tenue de démontrer sa substance.
En détails, les 3 critères qui qualifient l’entité comme étant à risque sont les suivants : 1) plus de 65% des revenus de l’entité des 2 dernières années étaient passifs, 2) les activités transfrontalières représentent au moins 55% des actifs (valeur comptable) et/ou des revenus et 3) l’externalisation des activités de gestion des opérations courantes et de prise de décision sur des fonctions importantes (aussi pour les 2 années précédentes) est reconnue. Il est à noter que le revenu passif inclut non seulement les dividendes et les intérêts, mais également le revenu des propriétés immobilières et de la vente de parts. En outre, il devrait être encore relevé que la provision intra-groupe de services de direction ne constituerait pas une externalisation. Une entité qui cumulerait ces 3 critères se verrait considérée comme risquant d’être une entité écran. Certains de ses seuils initiaux ont été abaissés dans la dernière version approuvée par le Parlement européen. Elle devrait par conséquent divulguer et justifier sa substance dans sa déclaration fiscale annuelle. Cette information serait échangée automatiquement avec les autres États membres de l’UE. On peut s’attendre à ce que l’échange d’informations guide les éventuelles investigations des autorités fiscales. Par ailleurs, le Projet de Directive pourrait ouvrir la voie à des audits conjoints. Il est en effet prévu que les autorités fiscales puissent émettre des requêtes d’audit à leurs contreparties étrangères concernant les entités qui ne parviendraient pas à satisfaire aux exigences de substance minimales.
Il n’est pas attendu que le Projet de Directive, s’il était mis en œuvre, ait un impact sur la plupart des entités qui n’ont pas externalisé leurs fonctions décisionnelles ; on pourrait par ailleurs arguer que cela était déjà la meilleure pratique au Luxembourg depuis le Projet BEPS. La qualification d’entité écran pourrait encore être contestée et les entités seraient capables de démontrer l’absence de motif fiscal dans leurs activités pour se voir accorder une exemption (limitée dans le temps). Le Projet de Directive contient également un certain nombre d’exceptions. Une sorte de « safe harbour » avait initialement été incluse dans le premier projet de la Directive afin d’exclure les entités disposant d’au moins 5 employés à temps plein exclusivement occupés à générer le revenu, mais a depuis été retirée. De la sorte, cette initiative permet de clarifier davantage la notion de substance et d’amener à une harmonisation européenne (certes imparfaite) dans un domaine où régnait une certaine cacophonie du fait de définitions différentes, selon les États membres. Elle pourrait être suivie d’une initiative similaire au Royaume-Uni.
Des doutes demeurent quant au moment d’entrée en vigueur de la Directive et sa transposition en droit national, bien qu’elle soit attendue imminemment avec effet au 1er janvier 2024, ce qui signifierait que la période de 2 ans applicable à l’évaluation des critères débuterait au 1er janvier 2022. Le Conseil de l’UE doit encore l’approuver unanimement. Par conséquent, les entités luxembourgeoises sont encouragées à anticiper l’impact sur leur structure. JW Partner propose régulièrement des conseils fiscaux à ses clients et est bien positionné pour vous accompagner dans la préparation de ces changements, n’hésitez pas à vous rapprocher de nous pour toute information supplémentaire et pour une analyse personnalisée de votre situation.